更新日期：2023年01月09日
建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位（发包方与承包方）以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利任务的协议。
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意通同，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以正当情势袒护非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违背法律、行政法规的强制性规定。”2005年1月1日，最高人民法院出台了关于“审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目”的司法诠释，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业天资或者超越天资等级的；（二）没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
根据法律规定、司法诠释，结合代理此类案件的实践，笔者对建设工程施工合同无效的情形，进行类型化分析。
一、无完整的建设工程施工手续的，即无建设用地、规划允许证签订的建设工程施工合同无效
我国法律规定，建设用地规划允许证是建设单位在向地皮管理部门申请征用、划拨地皮前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围吻合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。根据《建设工程规划设计要求》或《国有地皮使用权出让（转让）合同》提出的规划设计要求，申请单位委托设计单位进行规划或进行设计修改后，向城市规划行政主管部门送审建设工程规划设计方案。规划主管部门对改方案进行审查核准后，颁发《规划允许证》。住宅、酒店、道路，最后影响的、涉及的可能是社会公共利益，承建上述工程有特别很是强的国家管理的因素在里面，要吻合规划，吻合行政管理的要求，从国家管理层面监督建设方和施工方做到“工程质量至上”。没有建设用地、规划允许证的工程就是没有“正当身份的工程”，工程自己不正当，依其签订的建设工程施工合同当时也不会正当有用。
但是假如没有施工允许证，所签订的建设工程施工合同是否有用？比如在其他条件都吻合法律规定，仅仅是没有施工允许证的情况下所签订的建设工程施工合同，合同的效力如何确定。从法院的审判实践中可以得出，基于合同所述的工程（合同标的）是正当的，同时也没有损害社会公共利益，颁发施工允许证仅作为行政管理的一种手段，不影响合同的效力。
二、承包人无天资的、超越天资、无天资借用天资所签订的建设工程施工合同无效。
建设工程的质量关系国计民生，国家制订了诸多法律法规对建设工程施工进行监督，其中对承包人做了分外的束缚。比如《建筑法》第13条：“从事建筑运动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等天资条件，划分为不同的天资等级，经天资审查合格，取得响应等级的天资证书后，方可在其天资等级允许的范围内从事建筑运动。”《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的天资证书，并在其天资等级允许的营业范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业天资等级允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何情势许可其他单位或者小我使用本企业的天资证书、业务执照，以本企业的名义承揽工程。”。从这些规定中不难看出，承包人必须具备响应的天资，超越天资、无天资或无天资借用天资签订建设工程施工合同的都是明令禁止的，签订的建设工程施工合同应属无效。
实践中，借用他人天资情况许多。无天资的现实施工人（关于现实施工人概念可参照本人专门论述）借用天资有三种情形：（1）没有天资的现实施工人以取得天资的建筑施工企业名义承揽工程的；（2）天资等级低的建筑施工企业以天资等级高的建筑施工企业名义承揽工程的；（3）没有工程总承包资格的建筑施工企业以具有总承包资格的建筑施工企业名义承揽工程的。借用天资民间称之为“挂靠”，表现了建设工程相干人员对借用天资的正当合理的“美好愿望”，但是借用天资同样是对国家法律法规明令禁止规定的违背，是无效的。
三、承包方违法分包专业工程、劳务分包的合同无效
根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定违法分包专业工程分为以下几种情况： 1、分包工程发包人将专业工程分包给不具备响应天资条件的分包工程承包单位的；2、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；3、专业工程分包人再次实施分包的；4、分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同许可他人以本企业名义承揽工程；5、转让、出借企业天资证书或者以其他体例许可他人以本企业名义承揽工程。
违法劳务分包的情形包括：1、施工单位将建筑工程的劳务作业分包给不具备响应天资条件的企业或小我(“包工头”)，与不具备响应天资条件的企业或小我签订劳务分包合同(或协议)的；2、施工总承包或专业承包企业没有将其承包的工程分包给具有响应天资条件的劳务分包企业，但施工现场的作业人员又不是本企业职工的(即未签订过劳动合同，或只签订了劳动合同但没有办理社会保险参保手续的)；3、劳务作业承包人将所承包的劳务作业再分包的。
四、以低于成本价签订建设工程施工合同无效
我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他体例弄虚作假，骗取中标”。第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行会商。”根据该三条规定的内容，可以看出对于投标人以低于成本价竞标的情况，是明令禁止的。
除了《招标投标法》的规定外，《建设工程质量管理条例》第十条也做出相干规定，“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违背工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”还有《反不合法竞争法》的第十一条，该条规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格贩卖商品。”因此低于成本价竞标是我国法律所明令禁止的，违背法律、行政法规的强制性规定应属于无效。最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要（2011）》（法办【2011】442号）对上述观点予以确认，指出低于成本价签订的施工合同无效。
实践中低于成本价到底是市场成本价照旧企业成本价没有定论，必要最高院在往后的诠释中予以明确。实际中发包人与承包人所签订建设工程施工合同可能会远远低于工程清单报价的工程款，在曾代理的一个建设工程施工合同案件中，一个套用定额为4600多万元的工程，最终签订工程款为1700万元。
五、建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的。
根据《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》建设工程施工合同必须招标的情况有：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、悉数或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国当局贷款、救济资金的项目；4、前述工程，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；5、单项施工合同估算价低于200万元，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。上述工程法律规定很细化，但是详细案件当事人、审判人员都不能明确套用法律法规规定适用，这表现了法律工作的亲历性，不是用简单的标准或计算机程序就能解决的。必须招标而未招标所签订的合同因违背国家法律法规的强制性规定而无效。
招标投标运动应当遵循公开、公平、公正和诚实名誉的原则。因为当局、企业、公众某种程度上的诚信缺失，工程建设中的不良造孽举动习以为常，串标就是体现之一。串标是投标单位之间或投标单位与招标单位相互通同骗取中标。串标直接危险了其它投标人的正当权益；当无标底或复合标底招标而又不采取量低价中标时，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本；参与串标的企业每每诚信度不高，也不大正视企业的内部管理。串标直接违悖了《招标投标法》立法本意，必然无效。