论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理体例

择要：在建设工程领域，转包人、违法分包人通过将工程转包或违法分包，赚取管理费“差价”的举动如何处理？在实践中莫衷一是。最高人民法院对此题目的处理，也出现较大差异。本文以民法的公平原则为基础，以平衡各方当事人利益为准则，从实践角度出发，剖析最高人民法院审理精神，提出一种可供实行的处理方案。

一、概述

1、工程转包

《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和任务,将其承包的悉数建设工程转给他人或者将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的举动”。

根据上述法律规定,工程转包的基本情势包括：①将承包的悉数建设工程转给他人承包；②将承包的悉数建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。

2、工程分包

工程分包,一样平常指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工义务的一部分发包给另一施工单位承包”。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的运动。”工程分包又包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有响应天资的其他建筑业企业完成的运动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的运动。对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条；《合同法》第二百七十二条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》；《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了响应的规定。分包主体、对象、程序等吻合规定的举动方为正当的分包举动。

但是在现实施工过程中，却存在大量的违法分包举动。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列举动：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备响应天资条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

3、管理费

建设工程领域的管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程完工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。这是广义的建设工程领域的管理费的定义，本文中所称管理费仅限制在转包与违背分包合同中。

根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有响应天资条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”当总承包人要求发包人赞成其分包时，发包人每每要求总承包人赞成由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的肯定比例向总承包人付出总包管理费。

《建设工程质量管理条例》第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程项目出现质量、进度、安全等题目，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。

在现实施工过程中，转包人或违法分包人向发包单位付出管理费后，将工程转包或违法分包给现实施工人，并向现实施工人收取高额管理费，通过赚取“管理费差价”获利。

二、最高人民法院审判观点汇总

建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准。

1、管理费全额返还给现实施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中，最高人民检察院提起抗诉，理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》（以下简称《诠释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违背本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令休业整理，降低天资等级；情节紧张的，吊销天资证书。” 收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分表现了法律对非法转包、违法分包举动的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。详细到本案，十六化建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归十六化建公司照旧返还胡某，都没有法律依据，应当予以收缴。

最高人民法院审理认为：根据《诠释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法诠释通过对“非法转包”等无效举动取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法举动，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法举动是否责罚应根据案件现实情况及当事人违法情节而定，不能由于适用责罚措施而导致当事人利益紧张失衡。最高人民法院根据本案现实情况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。

上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，依据《诠释》第四条对定，将非法转包人已经取得的管理费，认定为“非法所得”。但是对该“非法所得”最高人民法院没有采取收缴的体例，而是根据案件现实情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，做出了吻合“个案平衡精神”的合理判决。

2、法院酌定管理费付出比例

最高人民法院（2014）民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律束缚力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向现实施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条目亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林付出管理费用，不予支撑。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和和谐，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司付出施工管理费55．6241万元，并无不当。

最高人民法院（2014）民申字第1635号案件中，最高人民法院审理认为：原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的现实情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费公平合理。

上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据无效合同的处理原则，认定合同中的管理费条目亦无效。但是上述案件中，违法分包人或非法转包人现实上进行了施工管理和组织工作，依据民法中的公平原则，酌定现实施工人管理费付出比例。最高人民法院并未将管理费视为工程价款的一部分，从而参照合同约定确定管理费数额，而是将管理费确定为违法分包人或非法转包人现实进行的管理和组织工作的劳务费用，从而酌定现实施工人管理费数额。

3、根据过错原则确定管理费数额

最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院审理认为：2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余松坚、黄泽喜）按工程现实结算总价的22%扣缴甲方（中太公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性子为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性子重要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思透露表现，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件现实情况决定各半分配并无不当。中太公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支撑。

上述案件中，最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有需要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担响应的责任。”上述案件中，非法转包人和现实施工人对涉案承包协议的无效均有过错，最高人民法院根据过错责任原则，依据法院自由裁量权确定管理费数额。

4、根据合同履行情况结算

最高人民法院（2014）民申字第1078号案件，最高人民法院审理认为：对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所产生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合怜悯况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司付出管理费，并无不当。

上述案件中，最高人民法院在认定建设工程合同无效后，认定涉案管理费属于工程价款的一部分。《诠释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程完工验收合格，承包人请求参照合同约定付出工程价款的，应予支撑。”上述案件中，涉案合同虽然无效，但是路航公司现实履行了管理任务，该管理任务对应工程款中的一部分。涉案工程完工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。

5、尚未付出的管理费无需再付出

最高人民法院（2012）民申字第1522号案件中，最高人民法院审理认为：《诠释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合偕行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经现实取得。本案中，因当事人未现实取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并付出响应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。

三、转包、违法分包合同中管理费处理体例差异的重要缘故原由

上述最高人民法院审判观点出现差异的重要缘故原由是：转包、违法分包合同中管理费是否属于工程款？

如前文中最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院在“本院认为……二、认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费是否有法律依据”部分，明确写到“此笔管理费、税金的法律性子重要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款”。即最高人民法院认定，在转包、违法分包合同中，若转包人、违法分包人的重要目的是通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价，则此种请款下合同中的约定的管理费不属于工程款，不应当适用《诠释》第二条的规定结算。

而在最高人民法院（2014）民申字第1078号案件中，最高人民法院在“本院认为……3.3管理费”部分，明确写到“从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确陆航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系陆航公司为履行合同所发生的必须的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效双方亦应根据合同履行情况据实进行结算”。即最高人民法院认定，在转包、违法分包合同中，若转包人、违法分包人现实履行了“无效合同”中约定的管理任务，并约定了合理方管理费收费标准，则可以认定转包人、违法分包人不具有通过转包、违法分包工程赚取管理费差价的主观恶意。再根据“无效合同”约定及当事人履行情况，确定此种情形下，管理费属于工程价款的一部分。根据《诠释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经完工验收合格的，可以参照合同约定工程价款结算，本案中管理费属于工程价款的一部分，当然可以根据合同履行情况据实进行结算。

通过对比上述两个案件，我们发现，最高人民法院认定管理费是否属于工程价款的一部分，重要考虑的是，转包人、违法分包人将工程转包、违法分包的重要目的是什么。

若是由于自身没有天资或不具备施工能力等，将工程转包、违法分包给具有天资或具备施工能力的现实施工人，转包人、违法分包人现实严酷按照“无效合同”约定履行了管理任务，且约定了合理的管理费标准，转包人、违法分包人主观上不具有赚取“管理费差价”的主观恶意，则此种情况下，可以结合当事人签订合同之初的真实意思透露表现及合同履行情况，将管理费认定为工程价款的一部分。

若转包人、违法分包人主观上想通过转包、违法分包工程，赚取管理费差价；或者即使转包人、违法分包人履行了部分管理任务，但是管理费标准显明约定过高；或者转包人、违法分包人没有履行管理任务或仅履行很少一部分管理任务，则此时假如将管理费认定为工程价款的一部分，显然不吻合当事人签订合同之初的本意，也有违我国民法中的公平原则与诚实名誉原则。

笔者认为，工程管理费对应的是工程管理任务，在转包、违法分包合同无效情况下，若转包人、违法分包人现实履行了管理任务，则现实施工人因现实上享受了转包人、违法分包人的管理劳务，应当付出转包人、违法分包人的劳务对价。而劳务对价的标准，则可以参考合同约定、国家或地方引导标准、交易风俗等确定。若转包人、违法分包人并未现实履行管理任务，其重要目的即是通过转包、违法分包工程赚取管理费差价，则因其主观上具有“通过违法举动获取非法利益的有心”，现实施工人不应当履行付出管理费的任务，否则就相称于变相认可了转包人、违法分包人的违法举动。

四、转包、违法分包合同中管理费的处理方案

根据前文论述，最高人民法院在现实审理建设工程合同纠纷案件过程中，在确认合同无效后管理费如何处理的题目上，出现了不同的裁判理念，本文以法律为基础，结合最高人民法院的审判精神和实际情况，提出如下处理方案：

1、严酷适用合同法关于无效合同的处理原则

建设工程合同作为我国《合同法》中十五种有名合同之一，必须严酷遵守《合同法》总则的规定。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有需要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担响应的责任。”

第一，对于已经收取的管理费。建设工程合同被确认无效后，合同自始无效，双方基于该合同取得的财产，应当予以返还。即违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还现实施工人。

第二，对于尚未收取的管理费。合同被确认无效后，合同中尚未履行的任务无需再履行。即违法分包人、非法转包人基于无效合同尚未收取的管理费，现实施工人无需再缴纳。

2、根据公平原则对管理费进行区分

我国《民法通则》第四条规定：“民事运动应当遵循志愿、公平、等价有偿、诚实名誉的原则。”我国《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和任务。”

第一，对于已经收取的管理费。如前所述，建设工程合同无效后，违法分包人、非法转包人基于无效合同已经收取的管理费，应当返还现实施工人。但是，假如违法分包人、非法转包人现实履行了管理任务，则根据公平原则，现实施工人应当付出违法分包人、非法转包人与其现实履行管理任务对应的劳务费用，详细数额可由人民法院根据案件现实情况酌定。扣除上述劳务费用后，剩余的违法分包人、非法转包人已经收取的管理费应当返还现实施工人。如许既吻合无效合同的处理原则，又避免了现实施工人因无效合同而“超过有用合同能够获得的利益”，表现了公平公正的法律原则。对与违法分包人、非法转包人现实履行管理任务对应的劳务费用，应当如何处理？将在下文中论述。

第二，对于尚未收取的管理费。如前所述，建设工程合同无效后，现实施工人尚未付出的管理费无需再缴纳，也就不存在对管理费进行区分的题目。

3、属于“违法所得”部分的管理费的处理方法

《诠释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

第一，对于已经收取的管理费。对于“当事人已经取得的非法所得”，应当理解为“现实施工人已经给付的管理费中，属于违法分包人、非法转包人所有”的那部分，而并非违法分包人、非法转包人所收取的悉数管理费，否则就相称于既确认合同无效，又要求当事人履行合同内容，这与法律的基本原则是相违反的。前文论述中的“与违法分包人、非法转包人现实履行管理任务应获劳务费用相对应的管理费部分”，才是“当事人已经取得的非法所得”，人民法院可以“予以收缴”。剩余部分管理费，则应当返还现实施工人。

有人会提出，若法院“予以收缴”可能会导致案件效果失衡，其实并非如此。首先，违法分包人、非法转包人基于无效合同而应获且现实取得的部分管理费，是典型的“非法所得”，并不以违法分包人、非法转包人现实支出了管理性劳务而改变其“非法所得”的性子，人民法院有权予以收缴。若人民法院收缴此部分管理费，则可以达到制裁违法举动，整理建筑行业不良风气的结果。若人民法院出于平衡当事人之间的利益关系、有用化解矛盾的目的，则可以将此部分管理费判归现实施工人或者违法分包人、非法转包人所有。即该部分管理费如何处置，应有人民法院综合案件现实情况利用自由裁量权，从而达到个案平衡。

第二、对于尚未收取的管理费。根据《诠释》第四条规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经现实取得的管理费，对于尚未收取的管理费，因当事人没有现实取得，不属于人民法院可以收缴的范围。对这部分管理费，基于合同无效，现实施工人不必要再缴纳。

结语

人民法院审理建设工程合同纠纷案件，目的在于平衡当事人之间的利益关系，依据公平公正原则，妥帖解决法律纠纷。并且及时制裁违法举动，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。人民法院对建设工程合同中的民事违法举动，应综合考虑案件现实情况及当事人违法情节、双方过错情况，厘清双方的权利任务及财产关系，从而作出客观公正的判决。