建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则

建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则

因为建筑工程质量与人民生命、财产安全痛痒相关，因此国家对建筑施工企业执行严酷的市场准入制度。但是因为我国建筑市场竞争相称激烈，于是借用天资的征象就“应运而生”, 挂靠施工一向是建设工程实务中比较普遍的征象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包,在无效的情况下，挂靠人（借用天资证书的现实施工人）完成的工程建设工程价款如何计取等一向缺乏明确的熟悉和深入的分析。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。但是在详细适用《司法诠释》及对详细条目的理解上，在审判实务中，尚存在不同的理解。

一、挂靠施工法律关系的界定

1、挂靠施工的定义

挂靠施工是指没有天资的施工人或天资低的施工人（即挂靠人）借用有天资或天资高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的举动。这里的“借用天资”既包括没有天资的小我、单位向有天资的建筑施工企业借用天资，又包括低天资的建筑施工企业向高天资的建筑施工企业借用天资以求与建设项目要求相适应，这种举动在法律上被称为“挂靠”。 即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第一条第二款规定的“没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个紧张特性是挂靠人自大盈亏。

挂靠人一样平常没有从事建筑运动的主体资格，或者虽有从事建筑运动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的天资等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的天资等级证书，但每每缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取肯定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的悉数任务，舛错现实施工运动实施管理，所谓的管理费现实上是挂靠费。 对于挂靠施工这种法律征象，最高人民法院在上述关于施工合同司法诠释的征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式诠释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是如许规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定天资的单位或小我以挂靠、联营、内部承包等转包的情势使用具有法定天资的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。

在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借天资证书一方）、挂靠人（借用天资证书的现实施工人）在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系、发包方与挂靠人之间的现实施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）。

2、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别

因司法诠释规定挂靠施工属无效合同，法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有用合同关系。

（1） 挂靠施工与企业内部承包的区别

企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包题目一向没有体系性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。函复阐明：企业执行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一样平常不属于劳动合同。但是，假如承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利任务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因实行承包合同中有关劳动权利任务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以一定，第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工；第二，内部承包合同约定的权利任务关系上体现之一是承包人必要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利任务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为，这一点成为区别劳动合同的一个紧张特性。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能自力核算，自大盈亏。 挂靠施工合同与内部承包经营合同有很大的相似性但也有所区别，一是从主体上看，发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，挂靠施工中挂靠人一样平常不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人肯定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系；二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一样平常与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，每每具有一时性的特性。三是从内容上看，双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费。

（2） 挂靠人与项目经理的区别

1995年1月7日建设部建建字第1号文发布的《建筑施工企业项目经理天资管理办法》对于项目经理的概念、管理、天资、发证机关都作出了明确的规定：该文件第二条规定：建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理）是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程周全负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第四条规定：各省、自治区直辖市人民当局建设行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业项目经理天资。第十条规定：项目经理天资分为一、二、三、四级。第十二条规定：项目经理执行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》（以下简称“项目经理培训合格证”）或《建筑施工企业项目经理天资证书》。第十九条规定：项目经理是岗位职务，在承担工程式建设时，必须具有国家授予的项目经理天资，其承担的工程的规模应吻合响应的项目经理的天资等级。第二十七条规定：已取得项目经理天资证书的，各企业应给予响应的企业管理人员待遇，并执行岗位工资和奖励制度。

依据上述规定，项目经理是岗位职务，须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行天资认证，发放天资证书，并持证上岗，执行岗位工资和奖励制度。

即项目经理并不是企业擅自授予的一种称谓，是有其特定的法律含义的。若挂靠人没有项目经理的天资证书，也未领取项目经理的岗位工资，则不吻合项目经理的主体身份，若挂靠人具有项目经理的天资证书，则其与被挂靠单位之间是否形成挂靠施工的法律关系则要考察（一）合同约定的施工单位与现场现实施工方之间有无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场现实施工方之间有无同一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及重要工程管理人员之间有无正当的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无正当的建筑劳动用工和社会保险关系（3）。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。

二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定

挂靠施工中的纠纷重要体现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面。

1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷

最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发［２０００］２６号）第１１９个案由就是“挂靠经营纠纷”，挂靠施工纠纷可以列为是挂靠经营纠纷的一种。关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干题目的意见第43条规定：“个体工商户、小我合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营运动的，在诉讼中，该个体工商户、小我合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定： 建筑施工企业转让、出借天资证书或者以其他体例许可他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不吻合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者小我承担连带赔偿责任。施工合同司法诠释第25条明确规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和现实施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。

2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷

依据施工合同司法诠释第二十六条的规定： 现实施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现实施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对现实施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为现实施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证实其是否已付清工程款的举证责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第一条第二项规定，借用天资的建设工程施工合同无效。同时依据该诠释

第二条的规定，若建设工程经完工验收合格，借用他人天资的承包人可以请求参照合同约定付出工程价款。

根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按现实施工人的建筑天资等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支撑。

暂行规定息争释规定不同，应按照诠释的规定实行，由于诠释发布在后，且诠释的第二十八条第三项明确规定：“施行前最高人民法院发布的司法诠释与本诠释相抵触的，以本诠释为准。”

三、挂靠人工程款的受偿。

1. 挂靠人的工程款可向发包人主张

挂靠人的工程款结算的紧张法律依据是最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第26条规定，现实施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现实施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对现实施工人承担责任。这里必要明确的是现实施工人的含义和种类致关紧张。上述《司法诠释》第26条中的与《合同法》规定的施工人不是统一个概念，应有需要予以分清，《合同法》所指的施工人的内涵是不一样的，施工人概括了有用建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括挂靠、转包、违法分包合同的承包人。因此，现实施工人是违法承包人，施工人是正当承包人。现实施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用天资（挂靠人）的承包人。正是为了区别《合同法》规定的正当的施工人的概念，《司法诠释》使用了现实施工人这一表述体例。所以，现实施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用天资（挂靠）的现实从事施工的违法承包人。可以看出，挂靠人就是司法诠释指的现实施工人。

在此，现实施工人以发包人为被告追讨欠付工程款，其法律依据是什么呢？笔者认为，此处发包人与现实施工人之间形成不当得利之债，现实施工人起诉发包人，并没有突破合同相对性。所谓不当得利，是指因肯定事实，使一方财产增长，另一方财产削减，一方的获益与另一方的损失有因果关系，且此种财产变动无法律依据但不以违法和过失为要件。利益受领人需负利益返还任务，在返还利益的范围上，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损失为准，超出损失部分的利益，在扣除劳务及管理费后，由法院收缴。这里发包人与现实施工人的关系，二者之间无合同关系，现实施工人所完成的工程假如质量合格，且已由发包人占据使用，发包人获得该项工程的使用收益，该利益可用发包人与承包人的合同约定工程价款计算（司法诠释规定只要工程质量合格，不论合同有用照旧合同解除，工程价款应依照合同约定），扣减发包人已付出给承包人的工程款，则发包人欠付承包人的工程款为其不当得利，现实施工人的损失即挂靠合同约定的工程款（司法诠释规定虽然合同无效，但工程质量合格，应付工程款参照转包或违法分包合同约定计算），发包人在取得不当得利的范围内（即欠付工程款范围内）承担返还任务。 ２．挂靠人受偿工程款以工程质量合格为标准 现实施工人起诉，通常是由于无法取得工程款，而挂靠合同的无效，使现实施工人通过诉讼实现权益面临很大风险，司法诠释确立了工程质量合格与否而非合同有用与否决定工程款是否付出的标准，也就是说，不论是合同自始无效、合同解除、照旧合同有用，只要建筑工程质量经验收合格，发包方都按照合同约定向承包方付出价款；假如建筑工程质量经验收不合格，发包方不承担付出货款的任务。这里的验收合格包括工程完工后验收合格、正在建设中的工程经阶段性验收合格，不合格工程经修复后验收合格（当然发包方可以要求承包方根据过错承担修复费用）。因为建设施工合同涉及多方利益，工程价值大，承包方回收工程款才能发放劳工工资，司法诠释对承包方受偿工程款给予了很大余地，只要工程最终验收合格，现实施工人保质保量地完成承包工程，就能受偿工程款，发放劳工工资、偿还赊欠的材料欠款，保证了国家干预建筑市场以保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中间目的的实现。

3.挂靠人结算工程款的取费标准及税费负担

关于挂靠人作为现实施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中，挂靠人应以合同为依据照旧以本身的建筑天资等级为依据主张工程款总额一向存有争议。笔者认为现实施工人在所施工的工程质量合格的情况下，有权主张依合同的约定的工程款的计算体例和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一样平常都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相干的税费，偶然则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比，如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费题目，重要应明确以下两点：

1)挂靠合同中关于税费缴纳标准的约定的效力

挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费详细标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相干的有权收费的行政部门，挂靠合同的当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率、纳税任务人、代扣代缴任务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。

2)挂靠合同中涉及的税费的纳税任务人及纳税标准

挂靠施工中所涉及的重要税种是业务税及其附加税、所得税。业务税及其附加税的税率是在工程造价额的3.27%至3.33%之间,而所得税的多少则要看是以挂靠人作为所得税的纳税任务人照旧被挂靠人作为所得税的纳税任务人。关于税费如何负担,笔者认为在依挂靠施工合同的规定以被挂靠人的天资标准结算工程款的情况下，由挂靠人向被挂靠人付出被挂靠人现实向税务部门交纳的税款是合理正当的，以被挂靠的当事人提供的其已经向税务局交纳的相干税费的证据为准，从现实施工人应收取的工程款的总额中扣除该税费。